中国廉政法制研究会 2017-01-03 10:02
张智辉*： 反腐败要靠法治
党的十八大以来，新一届中央领导集体以身作则、率先垂范，刮起了一阵强劲的廉政清风。特别是“老虎”、“苍蝇”一起打，反腐败斗争进入一个新的高潮，得到全国人民的拥护和支持。但是，要想让反腐败的斗争长久地开展下去，就不能不靠法治。
一、反腐败必须依靠法治
靠人治也能反腐败，甚至可能取得很大的成效。特别是当最高领导层具有坚定的政治决心的时候，反腐败可能快速地推进，取得明显的成效。但是，靠人治来反腐败，第一，容易受人为因素的影响。当政治领袖反腐败的决心坚定、凝聚力强时，反腐败的成效就明显；政治领袖反腐败的决心动摇时，或者号召力下降时，反腐败的效果就会明显下降；当最高领导层随着年龄、届满或其他原因而发生更替时，反腐败的命运就很难预测。第二，容易导致不公平。由于反腐败是根据最高领导层的决心进行的，领导层的好恶、亲疏就可能影响到反腐败的效果，甚至会影响到反腐败的对象，哪些行为是重点惩治的腐败行为、哪些行为可以容忍，就可能随领导人的意愿而发生变化；哪些人要严厉打击，哪些人可以放一马，甚至哪些人需要保护，都可能因领导人的态度不同而异，或者查办腐败案件的人会主动地猜测领导层的想法，为讨好领导人而严惩不贷或者网开一面。第三，容易形成运动式反腐。领导层心血来潮时，或者感到腐败问题严重时，或者遇到政治斗争需要时，会猛刮一阵风，开展声势浩大的反腐运动。这种运动式反腐，除了容易出错之外，时间稍微长点，大家都会感到筋疲力尽，不得不放松反腐的力度。再过一阵子，腐败问题严重到一定程度，不治理不行了，又搞一次运动。因此，靠人治反腐败具有一定的随意性，很难长久，更难体现公平正义。
与之相反，法治是通过法律制度的贯彻实施来反腐败的。法律规则对任何人具有相同的效力，任何人违反法律规定，实施腐败行为，都要受到法律的制裁；任何人因腐败行为而受到的法律制裁都是按照相同程序进行的，所受制裁的严重程度都是按照相同的标准决定的。因此，它既不因领导层的更替而改变，不因领导人的好恶而改变，也不因腐败分子的身份、地位以及与领导人的关系而区别对待。靠法治来反腐败，具有一贯性、长久性、公平性。其效果也许不是很快，但能打破任何人的侥幸心理，满足人们的公平要求，赢得所有人的诚服，所以必定能够长远地进行下去，必定能够通过反腐败引导人们的权力行为和心理，形成一种遏制腐败的长效机制。
靠人治反腐败也会建立一整套制度包括法律制度。但是这种制度是领导层为别人制定的，而不是为包括自己在内的所有人制定的。因此，这种制度往往对下属很管用，但不对领导或者最高领导层构成约束。一旦最高权力不受制度的约束，上级领导可以在他的权力范围内任所欲为，下级领导就会效仿上级领导，在自己的权力范围内实施类似于上级领导可能实施的腐败行为，制度也就成了摆设，成为整治异己时才使用的工具。并且，这种制度的执行往往是因人而异的。因为在人治的背景下，与领导人的关系亲疏往往决定一个人的命运前程，人际关系也就因此而高于一切制度。同样的制度，如果是关系圈内的人违反了，往往会搞“下不为例”、“功过相抵”；如果是关系圈外的人违反了，则会搞严格遵守制度规定，决不姑息迁就。不仅如此，由于这种制度是在人治的背景下制定的，一旦它对制定者构成威胁，就可能随时被修改。而这种修改往往是因人而异的，甚至仅仅是根据最高领导层的好恶进行的。因此这种制度往往缺乏制度应有的连贯性和恒力，难以真正发挥规范的作用。与之相反，靠法治反腐败，虽然也是通过制度来约束权力运行的，但这种制度是按照法治的原则和精神制定的，亦即它是适用于包括领导层在内的所有人的。在法治的背景下，无论是权力机构中的下层或者上层包括最高领导层，都必须按照制度所确定的规则来行使权力，任何人违反制度，实施了腐败行为，都要受到法律制裁。这种制度就具有普通的拘束力，能够规范所有拥有权力的人行使权力的行为，从而真正发挥制度的作用。并且，这样的法律制度不是哪个个人包括最高领导层可以任意修改的，它的修改要经过严格的预先设定的程序，要征求众多的人的意见，修改的结果也会保持制度的连续性。
靠人治反腐败能起到预防腐败的作用，但不会长久。因为，这种警示作用，或者是基于人们对最高领导人权威、魅力的敬畏，或者是慑于反腐败手段的严酷。前者往往会随着领导人的更替或者权威、魅力的丧失而失去作用，后者则会因为过于严酷而难以长期维持。因为疾风暴雨式的反腐败在任何情况下都只能是一种临时手段，无论是反腐败机构和人员的精力还是社会的承受力，都不可能长久坚持。特别是疾风暴雨式的反腐败往往使用的是严酷的制裁手段，这种手段因其严酷而不可能普遍使用，其结果必然要在推行一段时间之后有所收敛，并且不可能对每个腐败分子都适用酷刑。这就迫使反腐败的机关不得不对有些人网开一面，以减少过渡地伤及权力结构中的基本队伍。这种反腐败的结果虽然会造成强大的声势，使拥有权力的人短时间内不敢滥用权力、以权谋私，但也会造成反腐败的不公平待遇，有些腐败行为可能受到了过度的制裁，有些腐败行为则可能因网开一面而没有受到制裁，以致在社会上造成反腐败没有一视同仁的印象。这种印象，不仅对受到制裁的腐败分子难以达到心悦诚服、吸取教训的效果，而且对其他人也难以起到威慑的作用。靠法治反腐败，虽然并不严厉，但可以做到用一个标准对待所有拥有权力的人，受到制裁的腐败分子会认识到这是违反制度的必然结果而从中汲取教训；虽然没有急于求成，但因形成制度而能够作为约束权力的常态被长期坚持，因而可以逐步改变人们的行为习惯和思维模式，引导人们远离腐败，正确对待和行使权力。
二、反腐败要进一步完善立法
反腐败既然要靠法治，首先就要有完备的法律制度。完备的法律制度是法治运行的先决条件。法治是通过法律来实现社会管理的，没有完备的法律制度，法治就是一句空话。完备的法律制度包括三个方面的含义。
第一，法律制度具有内容上的完整性。惩治腐败的法律规范与约束权力的法律规范要相互衔接、相互配合，形成一个整体。如果只有收受贿赂后如何制裁的法律规范，缺乏如何行使国家权力和公共权力的法律规范，行使公权力的人即使因为制裁的严厉性而不敢腐败，也不知道如何正确地行使手中的权力。如果只有腐败行为构成犯罪的要严厉处罚的规定而没有不构成犯罪的如何处理的规定，就可能给官员们一种暗示，即：一旦犯罪了，就掉进了深渊，只要不构成犯罪，就万事大吉。尤其是对那些没有好处就不为民办事的官员，如何没有法律规范的约束，一味强调惩治腐败，是达不到建立廉洁高效政府之目的的。因此，惩治腐败的法律体系，不仅要有如何制裁腐败行为的法律规范，而且要有约束国家权力和公共权力行使的法律规范；不仅要有制裁腐败行为的法律规范，而且要有整治公权力行使过程中不作为、乱作为的法律规范；不仅要有刑事制裁方面的法律规范，而且要有行政处罚、纪律处罚方面的法律规范。不同的法律规范互相协调配合，形成公权力运行的规范体系，才有可能全面地预防和遏制腐败。
第二，法律制度具有结构上的严密性。惩治腐败的法律制度要考虑到腐败现象的方方面面，保证所有的腐败行为都将按照其危害性的大小受到不同程度地制裁，不能出现惩罚的真空地带。如果某些行为受法律的制裁，而与之相类似的行为不受法律的约束，人们就会为逃避法律的制裁而实施法律管束不到的类似行为，法律的作用就无法真正发挥。腐败问题主要是在权力运行过程中发生的权力异化现象。反腐败的法律制度，应当能够涵盖权力运行的各个领域、各个环节和各种表现。如果权力运行的某些领域或者环节不受法律的约束，或者可以不承担违反法律的后果，反腐败的法律制度就很难说是完备的。
第三，法律制度具有价值判断上的合理性。法律规范应当对大致相同的行为按照大致相同的标准来进行价值判断或惩罚。如果缺乏大致相同的标准，就可能导致法律适用的不公平、不合理。这样的法律很难赢得人们的尊重，因而也难以真正成为约束人们行为的规范。
从我们国家反腐败法律制度的实际情况看，除了法律体系不够完整之外，也还存在着某些不严密、不合理的问题，需要进一步完善。例如，同样是收受贿赂的行为，究竟应该用什么样的标准来衡量其社会危害性的大小、来确定惩罚的尺度？按照现行刑法的规定，收受贿赂5千元以下的不受刑罚处罚；收受贿赂5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，收受贿赂在10万元以上的处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。这就意味着，收受贿赂罪基本上是每1万元判处1年有期徒刑[①]。但在实践中，收受贿赂100万元以上、1000万元以上的，大有人在。对这样的行为如何处罚？按照现行刑法是无法作出价值判断大致相同的判决的。因为，我们国家刑法中规定的有期徒刑最高也就是15年，无期徒刑实际执行的时间也很少有超过30年的。另外，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益的，构成贿赂罪，要受到刑法的制裁，但是同样是利用职务上的便利收受他人财物，没有为他人谋取利益的，就不构成受贿罪，反而不受刑法的制裁。这种连做人的起码道德都不讲的行为，在法律上不受任何惩罚。其价值判断很难说是正义的体现。同样是利用职务上的便利收受他人提供的好处，但是如果不是以“财物”的形式表现，就不构成受贿罪。这样的法律，也就为行贿和受贿双方提供了各种各样逃避法律制裁的可能。
受贿罪与行贿罪不协调的问题，也是我们国家刑法立法中一个严重的缺陷。按照现行刑法的规定，一个人向国家工作人员行贿，国家工作人员可能构成受贿罪，但是行贿的人可能并不构成犯罪（因为只有为谋取不正当利益而行贿的行为才构成行贿罪）。所以，行贿的人可以肆无忌惮、千方百计地向国家工作人员行贿，迫使国家工作人员为其谋取利益[②]。特别是在经济活动中，行贿的数额往往是十分巨大的。仅仅惩治受贿罪，而放纵行贿的行为，很难有效地遏制腐败。
因此，反腐败要靠法治，就必须完善法律的规定，保证法律规范的合理性和可适用性。用有效的法律来规范公权力，引导国家工作人员正确行使公权力。
三、反腐败要进一步完善司法
反腐败要靠法治，除了完善法律体系并运用法律教育和引导行使公权力的人员正确行使公权力，特别是杜绝以权谋私之外，最为重要的是严格按照法律的规定惩处违反法律的腐败行为，在人们的心中真正树起法治的权威。而这方面的工作主要是通过法律的适用来实现的。
运用法律的手段来惩处腐败，首先要遵循法治的一般原则。对腐败行为的查处要依法进行。特别是对构成犯罪的腐败行为，应当严格按照刑事法律的规定，由有权管辖的司法机关来查处。由没有司法权的机关来查处腐败犯罪案件，无论眼前的效果如何，总是无法树立法治的权威，难以让人相信是法律在起作用。对于腐败犯罪案件，要严格按照法律规定的程序和手段来查处。特别是在新修改的刑事诉讼法施行之后，如果违反法定的程序查办腐败犯罪案件，同样会破坏法律在人们心目中的形象，危害法治的权威。如果用纪律处分的方式来查办腐败犯罪案件，不仅难以保证对腐败犯罪分子处罚的公正性，而且难以树立法治在人们心中的威信，无法达到用法律来规范和引导人们行为的效果。
运用法律的手段来惩处腐败，必须遵循法治的精神。一方面，对腐败行为的制裁，特别是对腐败犯罪案件的处理，要排除人为因素的干预，严格依据法律的规定进行。构成犯罪的，要一律按照刑法的规定给予刑罚处罚，除非具有法定的免除处罚的情形；不构成犯罪的，就不能作为犯罪来处理。另一方面，对腐败犯罪的实体处罚要体现法律正义。大致相同的案件要作出大致相同的处理，不能因为职务的高低、领导人的关注与否而实行区别对待。
运用法律的手段来惩处腐败，一定要增强司法机关查处腐败犯罪案件的能力。面对客观存在的腐败犯罪案件，有管辖权的司法机关如果束手无策，腐败犯罪分子就得不到应有的法律追究，法治反腐的效果就难以发挥。而要有力地查处腐败犯罪案件，司法机关就要不断提高查办腐败犯罪案件的能力。增强查办腐败犯罪案件的能力，第一，要树立司法机关在查办腐败犯罪案件方面的权威，按照法律规定应当有司法机关管辖的案件，就应当及时地移交给司法机关，有司法机关按照法定程序进行查办，而不能有其他机关首先查办，查清楚了再移交司法机关“走程序”。这样做，表面上是尊重司法机关，实际上是架空了司法机关。第二，既然要依靠司法机关查办腐败犯罪案件，就应当赋予司法机关必要的职权和手段，保证司法机关有能力完成查办腐败犯罪案件的任务。如果司法机关查办腐败犯罪案件的工作处处受阻，或者缺乏查办腐败犯罪案件所必要的手段，依靠法定程序难以查清楚案件的事实真相，就可能导致两种结果：一是不得不通过非法律的手段来查明案件的事实真相。这样虽然案件查清楚了，法治来遭到了破坏。二是因查不下去而放弃职责。这样做，无疑等于放任腐败分子继续腐败，反腐败就将成为一句口号。第三，司法机关自身要有过硬的本领。要充分发挥司法机关在查办腐败犯罪案件中的主力作用，就必须造就一批能够突破腐败犯罪案件、自身廉洁守法的侦查能手，善于运用法律手段查办腐败犯罪案件；要配备精良的设备和获取案件信息的手段，及时掌握查办腐败犯罪案件所需要的信息资料，能够进行必要的情报分析；要有获取和固定证据的手段和技术，能够有效地把收集到的证据固定下来，提交法庭审查确认，从而保证使真正有罪的腐败分子受到法律的制裁。
运用法律的手段来惩处腐败，需要进一步更新执法理念。司法机关查处腐败犯罪案件，自己首先要坚守法律的底线，尊重案件的证据和事实，严格依法办案。一方面，不能片面强调办案的社会效果，不能受社会舆论的影响而违背法律正义的内在要求处理案件；另一方面，不能固守案件的实体处理因时因地而变的传统观念，不能对大致相同的案件，今天一个处罚标准，明天又一个处罚标准。法律的规范作用是通过长期坚持而被人们所认知、而遵从的。法律如果随时在变，人们就将无所适从。
当然，反腐败是不是靠法治，关键不在司法机关，而在于我们的执政党是不是依法执政。目前，我们国家正在按照三中全会、四中全会的决议，全面深化改革，全力推进国家治理体系和治理能力的现代化。国家治理体系和治理能力的现代化，本身就意味着法治化。在反腐败斗争中，法治化尤为重要，应当成为我们的首选。但是，能不能真正转变观念，把反腐败斗争纳入法治化的轨道，还要看我们的执政党是不是真的相信法治，真正坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，充分发挥司法机关在反腐败斗争中的主体作用。
* 湖南大学法学院教授、博士生导师，中国廉政法制研究会副会长。
[①] 实际上，受贿罪的社会危害性，不仅仅表现在数额方面，更多的是表现在主动地利用职权谋取个人利益还是被动甚至被迫收受他人财物、是否违反法律规定为他人谋取利益、是否给国家或者他人的利益造成损害、是否造成恶劣的社会影响等等方面。
[②] 当然，为了谋取正当的利益而被迫行贿的，应当受到同情而另当别论。
http://www.lzfz.org/a/lzsd/hylt/2017/0103/457.html