我们总喜欢说，美国是法治国家，宪法至上，而往往忽略其背后人的因素，以法官、律师、法学家等为“精英”的“人治”是美国宪政一大特色。《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》一书所分析的案例以及由此而揭示的宪政历程显示了这一点。美国宪政中的“人治”既有其特色，也面临问题。

美国制宪会议是法官和律师领导的革命

1787年美国制宪会议原本目的是修改《邦联条例》，但会议代表违反授权，擅作主张，制定新宪法。于是，被奉为人类历史上第一部成文宪法的《美利坚合众国宪法》应运而生。如此作为，一方面是形势使然，另一方面也因为参加会议的非等闲之辈。书中所言，据美国宪法学者统计，在出席1787年费城制宪会议的55位立宪代表中，有9人是种植园主，有15人是奴隶主，有14人曾任法官，有一半以上的人是律师。会议代表中既没有下层工农兵群众，也排斥了思想激进的小资产阶级和脱离实际、好高骛远的学者型知识分子。这些有钱又有法律专长的人经过无数争吵和妥协，开了116天的会，最终搞出一部延续至今的美国宪法。边沁曾说：“法律实际上是法官和律师共同创造的。从某种意义上讲，美国制宪会议是法官和律师领导的革命。”

由法官和律师领导的制宪会议本质上是资产阶级性质的。本书作者说得直接，“说白了吧，一帮有钱有势的富人聚在一起争吵妥协、费尽心机制定一部国家根本大法，一个重要的目的就是以宪法体制维护有产阶级的私有财产。”无论我们怎么恭维美国宪法的核心价值是保障人权、维护公民权利，也无法回避其根本主旨是私有财产神圣不可侵犯。在现实中，平民百姓要把官司上诉到最高法院绝非易事。作者指出，现在，把一项违反公民宪法权利的案件上诉到最高法院至少要花费10万美元，一般需要三四年的时间。如果没有美国公众自由联盟等民权团体慷慨资助，一般人无法坚持到底。

司法审查权是大法官自己给自己争来的

在美国建国之初，美国联邦最高法院相比于掌握钱袋子的国会和手握枪杆子的总统是最弱的一个，没有实权，所谓的三权分立体制也是虚的。终于，在能干的第四任首席大法官约翰·马歇尔的领导下，通过审理马伯里诉麦迪逊一案，为自己争取到了司法审查权，可以有效地制约立法和行政部门。然而，通过一个案子获得司法审查权，能不能巩固下来，是存在危险的，如果滥用或把它作为党派之争的工具，不断宣布立法和行政部门违宪，那么，不仅最高法院的司法审查权会夭折，也可能使三权分立的体制陷入瘫痪。所幸的是，以马歇尔为首的最高法院的大法官，自我约束，见好就收，在接下来的30年里，没有动用过司法审查权，夯实了这块基石。马歇尔传记的作者史密斯赞扬说：“如果说乔治·华盛顿创建了美国，约翰·马歇尔则确定了美国的制度。”

司法审查权并不是制宪先贤们的天才设计，而恰恰是“不光彩的动机成就了伟大的事业”。马伯里诉麦迪逊一案的缘起是党派之间的政治斗争，而非法律问题，本不该最高法院受理，最高法院不该管这种根本扯不清楚的党派斗争，且审理中又有各种不合法的硬伤（如审理权限、依据理由、回避事项等都存在问题），然而，马歇尔的判决却成为了美国宪政历程的里程碑。最高法院享有的这一至高无上的司法审查权，至今在宪法条文中也没有明文规定。

宪法是什么意思由法官说了算

只有六七千字的美国宪法，在200多年来的运用中，产生了那么多丰富的内容，这要归功于法律家们，特别是最高法院大法官的演绎和诠释。写在纸面上静止的宪法要靠法官的能动性发挥作用。首先，大法官具有选择案件的权力。联邦最高法院奉行不告不理的原则，受理或者不受理，受理什么样的案件，完全是大法官说了算，而且他们几乎从不解释受理的理由。作者提到，目前，每年都有7000件案子递上来，但最后只有100个左右案件被受理。其次，受理之后，如何判决，也完全取决于大法官们的立场和判断力。由于法官终身制，具有排除立法和行政部门干扰较强的独立性。联邦法院重大案子的审理，不允许媒体拍照、录音和实况转播，避免媒体和舆论的干扰。再次，判决结果形成判例，成为同类案件的审判依据。此外，最高法院的判决是最终的决定，立法部门和行政部门都无法改变它。除非通过宪法修正案来否定最高法院的判决，但这需要经过极为艰难的宪法程序。著名大法官查尔斯·休斯曾感慨：“我们生活在宪法之下，但这个宪法是什么意思，却是法官说了算。”

当然，最高法院的大法官并非圣贤，难免会受到金钱、党派、信仰和观念等多方因素的影响，并非绝对公正无私。拿如何选择受理的案子来说，这里就有不少门道。比如，20世纪初，大法官通过多次受理有关契约自由和产权的案子，来保护自由放任的资本主义；五六十年代，则把注意力放在涉及刑事被告权利的案子上，推动对个人自由和个人权利的保护；对于枪支的管制问题，虽然是老百姓和国家的热点、重点问题，但最高法院却从不受理，1939年之后没有接过任何这类案子。作者指出：仔细研读最高法院大法官断案的历史，就会发现不公正也像恶魔一样缠绕着它。例如，判决黑人不是美国公民的斯科特案（1857年）、裁决种族隔离合法并确定“隔离但平等”原则的普莱西案（1896年）、认可联邦政府无理拘留日裔美国人的是松案（1944）等等。托克维尔曾说：“支配法学家的东西，也和支配一般人的东西一样，是他们的个人利益，尤其是眼前利益。”

宪法的生命不是逻辑而是人的经验

美国属于普通法系的国家，在普通法系中法规或制度的演变和创新，主要是基于司法实践、司法经验和惯例。在美国，议会立法形成的法律，只是法律的一部分，大量的法律是由法院的判例法构成的。实际上，在立法过程中，美国的法院和法官占据和扮演了极为重要的地位和角色。法律不是理论家们设计出来的，更多体现的是一种现实需要，只有符合现实需要的法律，才有可能被人民所重视并遵守。正如作者所说，法律，在多数情况下实际上是对已有的社会习惯、程序的规范化和确认。在现实社会中，司法判决不是运用法理和逻辑的推理和思辨，而是将法律、政治、历史、社会和法官个人经验结合起来的综合判断，需要权衡利弊，在不同的利益和价值冲突中维持一种相对公正的动态平衡。正如大法官奥利弗·霍姆斯的一句名言：“法律的生命从来不是逻辑，而是经验。”

既然以经验而非逻辑赋予宪法生命，就要看清，经验本身是具有局限性的。作者书中所介绍的每个案例，都是源自美国社会内在的各种冲突和矛盾，都是当时历史条件下的产物，再加上法官、律师的主导作用，形成的判例都带有美国地域的“问题意识”和“经验特征”，由此而观察到的宪政历程和从中抽象出来的宪政理论，可以适当地解释并运用于美国的宪政法治发展，无法放之四海而皆准。此外，任何经验方法都不能排除出错、易受裁判者擅断和主观情感影响等局限，美国也不例外，事实证明，确也如此。黄仁宇先生说，“要将历史的基点推后三五百年才能摄入大历史的轮廓”，摄入大历史的轮廓，才能穿透表面的细枝末节，看到事物的本质。美国210年的宪政历程还太短，还不能进入“大历史观”的视野去考察，其中的利弊得失，远非到盖棺定论的时候。

任何国家的法治都是深深嵌入在这个国家的社会历史发展之中的，各有特色。作者认为中国是一个“缺乏法治传统的社会”，笔者不以为然，如果以美国多党政治、自由竞选、三权分立为内核来定义“法治”，中国确实是没有，也不可能有。中国有中国的法治传统，与美国相比，历史极为悠久。在中国历史上，礼法合治、德主刑辅、治国先治吏等思想和实践既是治理的经验也是中国传统法治的特色，它维系了大一统政治的发展，确保数千年的中华文明绵延不绝。党的十八届四中全会提出全面推进依法治国，是有历史延续性的，依法治国的五个原则就是中国法治的特色所在，也是中国法治发展的基本遵循。

（作者齐惠系中央党校政法部政治学室副主任、副教授，硕士生导师）

http://csr.mos.gov.cn/content/2015-11/20/content_19643.htm