大部分刑事上诉案件游离于监督之外
长期以来，刑事上诉案件的基本办案流程是上诉人提出上诉、法院受理案件后，对于认为应当开庭审理的，向同级检察院发出阅卷通知，检察机关才参与刑事上诉案件的诉讼监督。而对于法院决定不开庭审理的案件，检察机关则无法介入案件诉讼过程、履行法律监督职能。实践中，大部分上诉案件都是在检察机关未参与的情况下，法院直接作出了二审裁判。二审中检察机关的缺位，导致无法对法院审判活动进行监督，形成了刑事上诉案件法律监督的真空地带。
前不久，南京市中级法院对上诉人左某容留卖淫案依法进行了改判，将一审法院对左某适用的“介绍卖淫罪”，改判为“容留卖淫罪”。
据介绍，2008年3月13日至29日，被告人左某五次容留卖淫女在其租住房屋内进行卖淫嫖娼活动。2008年7月，南京市玄武区检察院以容留卖淫罪对被告人左某提起公诉，同年8月，玄武区法院对本案作出一审判决。该判决采纳了起诉书对事实的认定，亦认定左某依法构成容留卖淫罪，但判决书最后却以被告人犯“介绍卖淫罪”，判处其有期徒刑三年，罚金人民币5万元。宣判后，被告人不服提出上诉，南京市中级法院认为，一审判决错误明显，直接改判:左某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币5万元。
“很显然，改判的结果是对的。但遗憾的是，法院改判后既没有通知我院，也没有通知玄武区检察院，造成检察机关对本案二审阶段的监督失控。”南京市检察院公诉二处处长陆宁平告诉记者说，类似的监督失控不在少数，有数据表明，2008年南京市中级法院办理刑事上诉案件250余件，其中移送检察机关阅卷的仅为75件，不足全部上诉案件的三分之一。“检察机关对绝大多数上诉案件的案情都不了解，监督就无从谈起。”
根据我国相关法律规定，检察机关对法院刑事审判监督的具体内容有八项:人民法院对刑事案件的受理是否违反管辖规定;人民法院审理案件是否违反法定审理和送达期限;法庭组成人员是否符合法律规定;法庭审理案件是否违反法定程序;是否侵犯当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利和其他合法权利;法庭审理时对有关程序问题所作的决定是否违反法律规定;判决、裁定是否错误;其他违反法律规定的审理程序的行为。
陆宁平认为，在司法实践中，检察机关对一审的审判监督开展得比较好，主要是通过出席法庭支持公诉以对法庭审理案件有无违反法律规定的诉讼程序的情况进行监督(简易程序案件除外)，通过调查和审阅案卷等方式来监督审判活动是否合法，通过审查判决或裁定书是否正确以及提起抗诉等形式来进行监督。对一审的刑事审判监督之所以开展得较好，是因为此项监督是由同级检察院对同级法院的监督，实践中便于操作。“近年来，随着公民法律意识的不断提高，刑事上诉案件比例逐渐上升，但检察机关对上诉案件的审判活动是否合法的监督却比较薄弱。”陆宁平说。
监督薄弱有原因
徐进，南京市检察院公诉二处检察官。他告诉记者，从表象看，目前刑事上诉案件的监督主要存在两方面的问题:一是二审判决书、裁定书的送达方式没有明确的法律规定。二是无权监督的基层检察院收到了二审法院作出的法律文书，有权向上级检察院提出启动审判监督程序建议的同级检察院却收不到法律文书，对刑事上诉案件的判决、裁定的监督无法落实。“但这只是表面现象，背后有更深刻的原因。”徐进说。
第一，立法上有缺陷。现行刑事诉讼法及相关司法解释对检察机关全面介入刑事二审上诉案件未作规定。根据现行刑事诉讼法第一百八十七条和第一百八十八条之规定，刑事二审上诉案件是否开庭审理，由法院根据审查后的具体情况决定，而只有开庭审理的二审上诉案件，二审法院才通知同级检察院查阅案卷。现行刑事诉讼法及两高的相关司法解释对检察机关如何对法院决定不开庭审理的刑事二审上诉案件进行及时、有效的监督均未作规定，从而导致在目前的司法实践中检察机关对法院不开庭、不通知阅卷的二审上诉案件进行监督于法失据，形成审判监督上的真空。
第二，程序繁琐，难以操作。根据法律的规定，检察机关享有法律监督权。从立法精神及法条文字表述来看，这种法律监督应当是全方位的。“但由于立法对除抗诉权外的其他具体监督手段未作规定或规定得不明确，因而各方理解不同，在实践中难以操作。”南京市检察院公诉二处副处长王卫东说。比如，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第三百九十三条第二款规定:“人民检察院可以通过调查、审阅案卷、受理申诉等活动，监督审判活动是否合法。”第三百九十四条又规定:“人民检察院在审判活动监督中，如果发现人民法院或者审判人员审理案件违反法律规定的诉讼程序，应当向人民法院提出纠正意见。”虽然这些规定有一定的可操作性，但对于刑事上诉案件而言，究竟哪一级检察院的哪个部门有权提出纠正意见?法院对检察院提出的纠正意见不予理会时，检察院能否采取一定的措施?采取怎样的措施?这些问题由于规定得不明确甚至没有规定而无法得到解决，造成对刑事上诉案件的审判监督形同虚设。
第三，现实条件的限制。根据刑事诉讼法第一百八十七条的规定:“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。”最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百五十三条也规定:“对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分的，可以不开庭审理。”可见，对于上诉案件，二审法院一般都应当开庭审理，除非“合议庭认定的事实与第一审认定的没有变化，证据充分”。“这就是我们通常所说的‘开庭审为主，书面审为辅’。但长期以来，无论是检察机关的公诉部门或是法院的刑事审判部门，均普遍存在案多人少的局面，上诉案件就逐渐变成了‘开庭审为辅，书面审为主’。”陆宁平说。以南京为例，如果250多件上诉案件中，有200件要开庭审理的话，目前检、法两家刑事司法资源的现状都捉襟见肘。
虽然目前很难做到所有上诉案件都进行开庭审理，但开庭审理的好处还是有目共睹的。
2004年3月25日至2005年1月18日间，原南京市供电公司员工陈维新，采用电表显示失准的方法，帮助楚某经营的网络服务中心窃电18万余千瓦时，价值人民币16万余元。2005年1月18日至2008年3月14日间，陈维新采用同样手段，帮助杨贵顺窃电73万余千瓦时，价值人民币近65万元。陈维新在被羁押期间，检举了何某贷款诈骗的事实。
2008年11月12日，南京市鼓楼区法院以盗窃罪对被告人陈维新、杨贵顺作出一审判决:判处被告人陈维新有期徒刑六年，并处罚金人民币60万元;判处被告人杨贵顺有期徒刑十二年，并处罚金人民币2万元。后两被告人上诉。
2009年3月，南京市检察院受理该案后审查认为，一审判决认定两被告人的行为构成盗窃罪，定性准确。但判决认定陈维新构成重大立功有误，其仅应构成一般立功，一审法院据此减轻处罚，判处其有期徒刑六年，量刑偏轻。同时，经查证，上诉人杨贵顺有立功情节，可从轻或减轻处罚。庭审时出庭检察员当庭发表了出庭意见，得到二审法院采纳，二审判决维持了原审判决对原审被告人陈维新的定罪、量刑部分及上诉人杨贵顺的定罪部分;认定陈维新构成一般立功，而非重大立功;认定上诉人杨贵顺有立功表现，将上诉人杨贵顺的刑期减为八年。
“从这起案件来说，开庭的效果是非常明显的，既防止重罪轻判，又防止轻罪重罚。这就是我们所希望看到的结果。”陆宁平说。
南京模式或可借鉴
正是由于上述种种原因，检察机关对刑事二审案件未能全面介入。相当一部分刑事上诉案件游离于检察机关监督之外，导致对刑事上诉案件的监督成为法律监督工作中最为薄弱的环节之一。在现有的条件下，如何来破解这个难题?或许南京的做法可以借鉴。
近日，南京市检察院牵头与南京市中级法院联合会签了《关于进一步规范刑事二审案件审理工作的若干规定》(以下简称《规定》)，明确检察机关参与所有刑事上诉案件的诉讼，并对刑事上诉案件的审理方式、审理时限等作出了规定，在推动实现检察机关对刑事上诉案件的全面监督方面，迈出了坚实一步。
首先，全面介入，消除监督盲区。《规定》一改以往检察机关是否参与刑事上诉案件诉讼过程，取决于法院是否决定开庭审理的被动局面，创造性地提出:法院审理上诉案件，一般应当将上诉案件移送同级人民检察院阅卷。人民检察院阅卷后，应当向人民法院提出审查意见。检察机关全面介入所有刑事上诉案件的诉讼，有效地扫除了监督死角，实现了对刑事上诉案件的全面监督。
其次，繁简分流，创新监督工作机制。刑事二审上诉案件实行开庭审理，是实现司法程序公正和被告人权利救济的重要保障。但实践中确实存在一些事实清楚、案情简单、没有争议的上诉案件，此类案件如全部开庭审理必然会带来一定程度的诉讼资源浪费和诉讼效率降低。《规定》从二审办案工作实际出发，本着“案件质量与诉讼效率并重”的原则，探索建立二审刑事上诉案件繁简分流的监督工作机制。根据《规定》，针对不同案件的特点和类型，实行轻重分类、繁简分流，将刑事上诉案件的审理方式分为不开庭审理、开庭简化审理、普通方式开庭审理三种方式，并根据不同审理方式采用不同的监督方式:不开庭审理的案件通过阅卷审查提出监督意见;开庭简化审理的案件，检察官在庭前听取上诉人、辩护人意见的基础上，庭审时围绕上诉理由及其他争议焦点问题发表出庭意见，进行重点监督;普通方式开庭审理则针对案件事实、证据、定罪、量刑等方面进行全面审查，对案件审理过程实施全方位监督。
第三，明确时限，提高办案效率。刑事二审程序中，法律对于检察机关的阅卷时间没有明确规定，实践中有时会存在检察机关办案时间过长、侵害当事人权利等现象。《规定》明确要求:对于法院、检察院均认为可以不开庭审理的案件，检察院应当在5日内审结并向法院提出审查意见;对于法院、检察院均认为可以开庭简化审理的案件，检察院应当在10日内审结并提出审理意见。这一规定，对检察院办理非疑难复杂案件阅卷审查规定了严格的办案期限，对案件承办人快速高效结案提出了具体要求，不仅提高了办案效率，也维护了当事人的合法权益，树立了检察机关良好的执法形象。
南京的做法得到江苏省检察院检察长徐安的肯定:可将南京的做法在全省推广，并与省法院协商建立刑事上诉案件的相关机制。
链接:
江苏省南京市中级人民法院、江苏省南京市人民检察院
关于进一步规范刑事二审案件审理工作的若干规定(试行)
第一条 第二审人民法院审理上诉案件，一般应当开庭审理，并将上诉案件移送同级人民检察院阅卷。人民检察院阅卷后，应当向人民法院提出审查意见。
第三条 根据本规定，第二审人民法院认为可以不开庭审理的刑事二审案件，人民检察院经阅卷也认为可以不开庭审理的，应当在收到阅卷通知之日起5日内，向人民法院提出案件审查意见。人民法院决定不开庭审理的，可依法径行裁决。
第六条 第二审人民法院认为可以开庭简化审理的案件，人民检察院收到查阅卷宗通知后，经审查确认开庭简化审理的，应当在收到阅卷通知之日起10日内，向人民法院提出开庭简化审理意见。
第十一条 第二审人民法院、人民检察院的案件承办人，在办理决定不开庭审理或开庭简化审理的案件过程中，认为案件确需按普通方式开庭审理的，应当报部门负责人或者分管院领导决定。